📄La designación ilegal ha sido tipificada como delito de lesa majestad desde la época del imperio Romano, sancionándosele como delito de “ambitus” y posteriormente como delito de falsedad. La corriente francesa la concibe como delito de función; y la romana como un delito de falsedad (Ponce, 2019). De estos, prima el primero en la mayoría de los Códigos Penales del sistema euro-continental. La designación es una figura administrativa adoptada por la Ley Orgánica de Municipalidades-Ley N° 27972. Según esta norma, es la acción mediante la cual se permite el ingreso a un personal, temporal y sin necesidad de concurso público, a un cargo directivo o de confianza. “Es un acto administrativo realizado y determinado únicamente por la voluntad de un funcionario público, consistente en contratar a un trabajador en un cargo de confianza” (Ponce, 2019, p. 32).
📄Los requisitos específicos pueden entenderse como “los requisitos contemplados para cada puesto” del artículo 53° de la Ley N° 30057 y los demás que se señalen para cada concurso del artículo 7° de la Ley N° 28175. En esa línea, el artículo 54° de la Ley N° 30057 indica que los funcionarios deben contar con los requisitos mínimos establecidos para el puesto de acuerdo a lo señalado en los documentos de gestión de la entidad. El artículo 7° y 9° del Decreto Supremo N° 043-2004-PCM indica que los cargos establecidos en el Cuadro de Asignación de Personal deben estar debidamente clasificados y aprobados por la entidad pública; además que, sus órganos deben estar adecuadamente clasificados y calificados, incluyendo funciones, cargos y sus requisitos. Complementariamente, la Ley N° 31419 (15 de febrero de 2022) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 053-2022-PCM (18 de mayo de 2022) indica que las Municipalidades distritales deben aplicar los siguientes requisitos mínimos, de acuerdo al artículo 18°:
a) Formación académica, b) Experiencia general, c) Experiencia específica.
La Gerencia de Políticas de Gestión de SERVIR, el ente rector del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en diversa jurisprudencia administrativa como el Informe Técnico N° 509-2016-SERVIR/GPGSC y el informe Técnico N° 002011-2021-Servir-GPGSC, precisó que las entidades públicas establecen, en función de sus necesidades, en sus documentos de gestión interna (Cuadro de Asignación de Personal, Manual de Organización y Funciones, Clasificador de Cuadros y otros) los requisitos mínimos para acceder a los cargos previstos en sus CAPs, ya sean los de servidor como los de confianza. Su incumplimiento genera nulidad de acuerdo a la Ley N° 27444.
📄Los requisitos generales se encuentran prescritos en la norma general, en tanto es responsabilidad de las entidades públicas definir los requisitos mínimos del perfil para el cargo según Ley, los que deben estar plasmados y previstos en los instrumentos de gestión interna como el Manual de Organización y Funciones (MOF), Cuadro de Asignación de Personal (CAP), Reglamento de Organización y Funciones (ROF), Clasificador de Cargos y el Manual Normativo de Clasificación de Cargos de la Administración Pública del INAP (del 3 de mayo de 1991, aplicado en la Municipalidad de San Román). En efecto, hecha la revisión de los requisitos contemplados en diversos instrumentos de gestión interna de las entidades públicas, se tienen los siguientes requisitos transversales, que pueden variar dependiendo de la entidad, cuya verificación es responsabilidad de la entidad.
📄De acuerdo a los datos del Informe de Control Simultáneo de la Contraloría General de la República del Perú (ver figura 1), en el periodo julio a agosto de 2023, de 533 entidades públicas intervenidas, en 75.00% de ellas se detectó 1584 casos de designación de directivos que no acreditan los requisitos establecidos en la Ley N° 31419 y en los documentos de gestión interna para puestos de libre designación y remoción. De acuerdo al artículo 2 de la Ley N° 31419, es la Oficina de Recursos Humanos la responsable de verificar el perfil de los funcionarios a ser designados. Sin embargo, el informe de la Contraloría General de la República (2023) revela que, de las 533 entidades públicas inspeccionadas, el 59.30% (328) de ellas no acreditan haber verificado los requisitos exigidos para el puesto, y que el 55.20% (305 entidades) no cumplieron con actualizar sus instrumentos de gestión: CAP o Manual de Clasificador de cargos, a sabiendas que la Ley N° 31419, establece un plazo máximo de 180 días calendario de publicado el reglamento. Es más, el 76.00% (421) de las entidades no tiene los procedimientos establecidos.
La figura presenta el incumplimiento de los requisitos generales por los funcionarios de libre designación para el cargo establecidos en la Ley N° 31419 y el D. Leg. N° 276. De la totalidad, solo el 16.92% incumpliría con el requisito general ‘no estar inhabilitado para la función pública’ y el 7.69% ‘No tener condena por delito doloso’. Por su parte, la CGR (2023), señaló que, de 553 entidades públicas intervenidas en el año 2023, el 72.50% (401) no acredita haber efectuado consultas en las plataformas y registros a fin de verificar los impedimentos para acceder a la función pública (Ley N° 31419), por ejemplo, la Plataforma de Debida Diligencia del Sector Público, el Registro de Deudores de Reparaciones Civiles (RDRC), el Registro de Sanciones Contra Servidores Civiles (RNSCSC) y el Registro de Deudores Alimentarios Morosos (REDAM), así como tampoco haber consultado si los funcionarios designados tienen o no antecedentes judiciales.
➤La larga introducción al artículo es la base que permitirá, esperamos,
que los lectores del blog puedan entender sin la menor duda que si hay control
en nuestro país -no que bruto que control, pero lo hay- llámese CGR o SERVIR,
lo que no hay, lo que no existe es la voluntad de los alcaldes y sus
funcionarios de confianza, el eterno circulo vicioso, y junto los regidores
corruptos e incapaces de fiscalizar como exige la ley orgánica de
municipalidades. Ya sea por afinidad política o simple y llanamente por
cobardes. Algo muy importante y que no debe ni puede quedar en el limbo, es el
hecho comprobado hasta el hartazgo que son las oficinas o subgerencias de
RR HH las que evitan recurrir a la Plataforma de Debida Diligencia de la PCM.
El
informe de la CGR del año 2023 para designaciones ilegales nos presenta un
cuadro aterrador: el 72.50 % de 533 casos evaluados (401) no acredita haber
efectuado consultas y registros a fin de verificar los impedimentos para acceder a la
función pública (Ley N° 31419). Esto nos permite llegar a la siguiente
conclusión: la ley 31419, el DS 053 y la ley 32507, que en teoría debía
permitir endurecer los requisitos para acceder al puesto de GERENTE MUNICIPAL
son letra muerta para la inmensa mayoría de alcaldes.
Ahora bien, ¿cuál es la legalidad de los actos administrativos emanados de un funcionario público indebidamente designado en un cargo o puesto y por tanto indebidamente aceptado? Ninguna, dicha designación deviene nula, pero para una mejor comprensión de lo dicho por nosotros, veamos lo que señala la ley 27444.
📄Que, el Artículo 10° del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley ° 27444, regula las causales por las cuales el acto administrativo es nulo de pleno derecho siendo cuando contraviene a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias; por defecto de la aprobación automática validez: y a los actos expresos o los que resulten como consecuencia u omisión de requisitos de validez; y a los actos expresos o los que o por el silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico o cuando no se cumplen los requisitos, documentación o trámites esenciales para su adquisición; o cuando son constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de la misma;
📄Que, el numeral 11.2 del Artículo 11º de la norma administrativa invocada, del Articulo 110 de la norma administrativa invocada, indica que "La nulidad de oficio será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dicto el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarara por resolución de la misma autoridad (...)";
📄Que, el numeral 12.1 el Artículo 12° sobre Efectos de la Declaración de la Nulidad del TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General, No 27444, indica que "La declaración de nulidad tendrá efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operará a futuro", el numeral 12.2 de dicho artículo establece que "Respecto del acto declarado nulo, los administrados no están obligados a su cumplimiento y los servidores públicos deberán oponerse a la ejecución del acto, fundando y motivando su negativa". Finalmente, v sus servidores el numeral 12.3 del referido artículo prevé que "En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado".
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